【基本案情】
2018年12月至2020年12月，鲍某、张某某在北京新世纪科字电脑技术培训有限公司开展的高压电工作业及焊条电弧焊与碳弧气刨等电工从业资格考试中，多次伙同他人以提醒考生离场或远程帮助考生答题等方式，帮助参加资格考试的考生作弊。2020年12月底，北京新世纪科宇电脑技术培训有限公司考点的集体组织考试作弊行为因他人举报而案发。2021年4月，鲍某、张某某先后投案自首，并被公安机关采取刑事强制措施。
2021年7月28日，北京市大兴区人民检察院以鲍某、张某某犯组织考试作弊罪提起公诉。北京市大兴区人民法院于2021年8月6日作出判决，以鲍某、张某某犯组织考试作弊罪，分别判处有期徒刑十个月、七个月，缓刑一年。
【主要问题】
电工资格证考试是否属于“法律规定的国家考试”，鲍某、张某某的行为是否构成组织考试作弊罪。
【意见分析】
〖意见分歧〗
第一种意见认为，电工从业资格考试不属于“法律规定的国家考试”，鲍某和张某某的行为不构成犯罪。立法和司法解释对“法律规定的国家考试”有严格要求和限制、本案中张某、鲍某组织作弊的电工从业资格证考试不属于法律规定的国家考试，电工从业资格证考试是根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》设置的，该规定由原国家安全生产监督管理总局【2018年3月，第十三届全国人大第一次会议批准《国务院机构改革方案》，组建中华人民共和国应急管理部，不再保留国家安全生产监督管理总局。】制定，是一种由行政规定设置的行业性资格考试，未有法律规范对此种从业资格考试必须设置作出明确规定。
第二种意见认为，鲍某和张某某的行为构成组织考试作弊罪。电工从业资格考试属于依照《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）设置的特种作业考试，应解释为法律和司法解释所限定的“法律规定的国家考试”。电工作业具有高度的危险性，属于特种作业，需要通过资格考试对作业人员的作业技能进行考验，对作业危险进行事前防控。此类从业资格考试虽然直接依据行政规范性文件，但实际源于《安全生产法》的相关规定，应认定为“法律规定的国家考试”。
〖意见评析〗
笔者同意第二种意见，鲍某、张某某的行为应评价为组织考试作弊罪。理由如下。
第一，解读“法律规定的国家考试”应紧扣立法规制目的。
判断某一种考试是否属于组织考试作弊罪规定的“法律规定的国家考试”，应当从该罪的立法规制目的和立法机关限定考试范围的特殊规制意图去综合分析判断。
首先，任何犯罪都围绕一定的规制目的而建构，刑法规范条文的背后是特定规制目的的承载。法律规范是为调和利益冲突而建构，任何规范条文的背后都是特定规制目的的缩影，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。在对“法律规定的国家考试”进行界定时，首先应该充分考虑立法机关规定该罪的立法规制目的。《刑法修正案（九）》出台之前，考试作弊行为多发，特别是利用信息技术手段实施的考试作弊活动迅速蔓延，形成了相互依赖、分工严密的利益链条，严重危及了社会诚信体系，具有严重的社会危害性。而针对考试作弊行为，相应的制裁手段还是以行政处罚为主，仅有少部分作弊行为才会以泄露（获取）国家秘密罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪人罪处罚。为了严肃惩处考试作弊犯罪，维护公平公正的考试秩序，《刑法修正案（九）》增设第284条之一，规定了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。
其次，立法机关规定“法律规定的国家考试”的目的在于限缩刑事打击范围，将打击的重点限制在国家规定的各类重要考试上，以保障重要考试的公平公正。我国有各种类型的国家考试，包括国家教育考试、国家资格考试、国家水平考试和国家公务员考试，有近20部法律对“法律规定的国家考试”作了规定。《刑法修正案（九）》将国家考试限定在“法律规定”这一限定词下，“两高”《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2019］13号）第1条也对“法律规定的国家考试”的内涵与外延作了明确规定，明确“法律规定的国家考试”仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。根据有关规定，下列考试属于“法律规定的国家考试”：（1）普通高等学校招生考试、研究室招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；（2）中央和地方公务员录用考试；（3）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等技术资格考试；（4）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。
最后，将“考试的范围”限定在“法律规定的考试”上，除保障考试公平、公正选拔人才外，也是对特定行业的风险管控。考试作弊，为达不到专业要求的人大开方便之门，将使特定行业人员良莠不齐，增大制造安全事故或责任事故的概率。尤其是特种作业资格考试本身就是一种控制作业风险、保障作业安全的事前防范举措，考试的真实性和规范性必须予以特殊保护。
第二，对国家考试的法律依据判断应作实质性解读。
“法律规定的国家考试”范围不仅包括法律直接规定的国家考试类型，也应包括落实法律规定要求的行政规范文件设置的具体考试类型。“刑法是以固定的文字表述应对不断变化的生活事实，刑法适用者不可能改变生活事实，只能不断发现固定文字表述的新含义。”要界定“法律规定的国家考试”，就必须结合变迁的规制需要和生活事实对“法律规定”和“国家考试”进行实质性解释。
第一，国家考试虽是一个社会生活事实，但也是一个规范事实，判断的关键在于考试组织的依据和考试本身的重要性。一般而言，国家考试是为了实现特定目的，由国家机关设立、组织和实施的区分行为。但是本罪中国家考试不要求都是由国家一级依照法律统一组织的全国性考试，有些法律规定的考试，依照规定不是由国家一级组织实施，也属于“法律规定的国家考试”。如公务员录用考试，既包括国家统一组织的招录中央机关及其直属机构公务员的考试，也包括各省市等地方组织的录用地方各级机关公务员的考试。判断某种考试行为是否属于组织作弊考试罪规定的国家考试，关键不在于考试行为组织者的层级这种形式层面的客观事实，而在于组织考试的法律依据和考试的重要性程度。
第二，法律规定并未明确限定是法律直接规定了考试的实际类型，按照“两高＂《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“法律规定”中的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，属于狭义解释，符合立法者旨在限制“考试”范围的立法目的。《刑法》虽然将国家考试限定在“法律规定”范围之内，却并未限制法律的规定方式，从文义解释角度看，法律规定既可以是法律“直接明确规定的考试类型”，也可以是授权性的“间接规定”。即法律规范未对考试的具体类型作明确规定，只是明确规定要组织考试。因此，将“法律规定”的国家考试理解为“法律间接规定”，没有超出一般认知范围。
从考试实践看，很多法律规范不对考试的具体类型作出规定，而是原则性规定要实施考试；对于考试的具体类型，则由相关机关结合实践需要去设置和实施。这种法律间接规定的考试与法律直接规定的国家考试在组织主体级别、考试地域范围、考试影响力等方面具有连带性、一致性，只有组合起来理解才能使原则性的法律规定落地实施。最高人民法院公报发布的案例“上海市崇明区人民检察院诉张志杰、陈钟鸣、包周鑫组织考试作弊案”中也指出，若某部法律中未对国家考试作出直接规定，但明确规定由相关国家机关制定有关制度，相关国家机关据此制定了行政法规或部门规章对国家考试作出规定，则该考试仍应认定为“法律规定的国家考试”。
第三，电工从业资格考试属于法律规定的国家考试。
法律规定一般较为原则，具体到细节，多由下位法在授权范围内予以进一步明确。《刑事审判参考》［第1441号］“王学军等人非法获取国家秘密、非法出售、提供试题、答案案”中指出：“实践中不能简单机械地要求法律条文必须出现考试的明确表述，部分考试可以由法律作出隐含式原则性规定，行政法规和部门规章进行明确细化”。
首先，电工从业资格考试的设置有《安全生产法》的充分授权。《安全生产法》第10条第1款规定：“国务院应急管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府应急管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。”第30条规定：“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院应急管理部门会同国务院有关部门确定。”可见，《安全生产法》明确授权国务院应急管理部门对国家安全生产工作实施监督管理，并对特种作业人员上岗作业需取得相应资格作出直接规定。上述规定虽然没有出现“考试”的表述，但是明确要取得相应资格；如何衡量和判断特定人员是否具有作业资格，考试就是取得资格的一种方式。实践中各省级安全生产监督管理部门负责组织特种作业资格考试，也是通过组织理论考试和技能测试相结合的形式对相关人员的从业能力进行考核。
其次，特种作业资格考试是行政管理部门依照法律规定在行政规范性文件中设置的国家考试类型。原国家安全生产监督管理总局依据《安全生产法》《行政许可法》等有关法律、行政法规，制定了《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》。该规定明确规定：“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得中华人民共和国特种作业操作证（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业。”“特种作业人员的安全技术培训、考核、发证、复审工作实行统一监管、分级实施、教考分离的原则。”可见，特种作业人员的考试是原国家安全生产监督管理总局规章中规定的国家考试类型；此种考试既是对特种作业人员的作业能力的管理与鉴定，也是对特种作业风险的技术性防控。
最后，电工从业资格考试是依照法律规定设置的一种全国层面的特种作业资格考试。电工从业资格考试虽然由《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》所设置，却可以上溯至《安全生产法》的相关规定。按照《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》通过统一标准的考核，取得特种作业操作证，才能按照《安全生产法》的规定上岗作业。由此《安全生产法》与《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》有机衔接，形成考试、取得资格、上岗作业的完整的风险管控链条。综上所述，电工从业资格考试是原国家安全生产监督管理总局根据《安全生产法》第30条授权制定的行政规章中规定的国家考试类型，是行政管理部门基于特种作业风险而依法设置的从业考试，属于“法律规定的国家考试”。