河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫16刑终482号
原公诉机关沈丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏明旭，男，1972年10月2日生，汉族，硕士研究生文化，中共党员，永城市城乡规划服务中心主任，正科级，永城市第十四届人大代表，住永城市。因涉嫌犯滥用职权罪，2015年10月16日被周口市人民检察院决定取保候审，2016年6月21日被本院决定取保候审。
原审被告人刘予永，男，1970年3月20日生，汉族，大专文化，中共党员，永城市城乡规划服务中心用地规划股股长、副总规划师，永城市政协九届委员会委员，住永城市。因涉嫌犯滥用职权罪，2015年10月16日被周口市人民检察院决定取保候审，2016年6月21日被本院决定取保候审。
沈丘县人民法院审理沈丘县人民检察院指控的被告人夏明旭、刘予永犯滥用职权罪一案，于2017年7月19日作出（2017）豫1624刑初97号刑事判决。宣判后，被告人夏明旭不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2012年11月2日，受河南省永城市市委常委、政法委书记张红梅委托，河南省永城市市政府副市长骆某、市政府党组成员、市住建局局长梁廷振召开会议，专题研究永阳花苑地下车库有关信访问题，该市政府办、维稳办、信访局、城乡规划服务中心、城乡建设服务中心、住房保障服务中心、综合执法大队等有关部门的负责同志参加了会议。会议形成了“关于解决永阳花苑地下车库信访问题的会议纪要”，并于2013年3月16日以永城市城市建设领导小组文件（永城建领〔2013〕4号，以下简称“会议纪要”）的形式印发。
该“会议纪要”载明：
一、会议指出，近期，永阳花苑小区部分业主信访反映永城市永阳置业有限公司违法建设永阳花苑小区地下车库，且该地下车库影响美观，要求其停止建设。经过调查，群众反映的永城市永阳置业有限公司建设的该地下车库已经市规划部门批准。为了社会稳定和十八大的胜利召开，经有关部门协调，永城市永阳置业有限公司愿意停止该地下车库的建设，但要求解决由此造成的损失。
二、会议决定，一是永城市永阳置业有限公司要按照承诺，停止建设永阳花园地下车库，并做好信访业主的稳定工作；二是为弥补永城市永阳置业有限公司的损失，在符合国家建筑质量安全和不影响永阳花苑小区及江南世家小区整体规划、日照、美观和稳定的前提下，经市城乡建设服务中心、城乡规划服务中心审核后，同意永城市永阳置业有限公司建设的永阳花苑33号楼增加6层，其建设的江南世家小区2号楼增加9层，3号楼增加10层，新增加建筑不计算在原已批建筑总面积内。原永阳花苑地下车库已缴纳的城市基础设施配套费，新增加建筑不重复收取；三是市城乡建设服务中心、市城乡规划服务中心、市住房保障服务中心要加强监管，确保上述增加楼层的质量安全、日照、美观及与该两小区的整体协调；四是市城乡建设服务中心、市城乡规划服务中心、市住房保障服务中心要根据各自职能，帮助永城市永阳置业有限公司补办上述新增加建筑的有关手续。
参会人员：骆某梁廷振吴晓周怀林候文玺赵某刘某1（规划）霍某关某刘某1（信访）”
研究和印发上述会议纪要时，被告人夏明旭尚在其他单位任职。2013年5月17日，被告人夏明旭调任中共永城市城乡规划服务中心党组书记、永城市城乡规划服务中心主任。
被告人夏明旭到永城市城乡规划服务中心任主任后，永阳置业有限公司副总经理姚某拿着“会议纪要”以及永城市正宇房地产开发有限公司的相关手续，找到夏明旭，要求按照该“会议纪要”为永城市江南世家小区A2号楼、A3号楼新增楼层办理建设工程规划许可证。时任永城市城乡规划服务中心用地规划股股长的被告人刘予永和夏明旭认识到该“会议纪要”内容违反法律、法规，二人商议后，2013年9月1日刘予永按照夏明旭的安排，以永城市规划服务中心名义出具情况说明，说明江南世家小区A2号楼、A3号楼增加楼层符合规划要求。后在上级领导要求按照“会议纪要”办理后，刘予永和夏明旭于2013年9月6日在江南世家A2号楼、A3号楼的“永城市建设工程规划许可证审查意见表”上分别签署“按照城市建设领导组文件（永城建领〔2013〕4号）要求，同意办理”、“按城建领导组文件和信访案件推进会议要求，同意办理”的审核意见，并于2013年12月31日为江南世家小区A2号楼、A3号楼重新办理了建设工程规划许可证，致使江南世家小区A2号楼、A3号楼擅自增加的7915.77平方米建筑合法化。
根据江南世家小区销售资料，江南世家小区A2号楼、A3号楼增加楼层的平均销售单价为每平方米2282.58元，增加的7915.77平方米建筑形成违法收入1806.8378万元。案发后，姚某于2015年7月16日退款645万元。
2015年10月14日，被告人夏明旭向周口市人民检察院投案；同年10月15日，被告人刘予永向周口市人民检察院投案。
2015年11月27日，在本案侦查过程中，永城市城乡规划服务中心公告撤销了该中心于2013年12月31日为江南世家小区A2号楼、A3号楼重新办理的建设工程规划许可证。
另查明，江南世家小区A2号楼、A3号楼并不是永阳置业有限公司开发，是永阳置业有限公司的副总经理姚某个人与窦某等人合伙，以永城市正宇房地产开发有限公司名义，与永城市人民医院联合开发。
2016年4月11日，永城市人民政府印发内容为“永城市人民政府关于提请审议解决房产证办理历史遗留问题意见的报告”的永政文〔2016〕27号文件，提请永城市人大常委会审议市政府研究的《关于解决房产证办理历史遗留问题的意见》。该意见提出，房产证办理历史遗留问题，已成为社会各界关注的热点、信访维稳的难点、群众关心的焦点。近年来，该市信访部门收到群众信访反映购房后无法办理房产证这一历史遗留问题尤为突出。为妥善解决历史遗留的办理房产证问题，维护社会稳定大局，本着尊重历史、实事求是的原则，制定该意见。意见提出，2014年12月31日前，在该市城市规划区范围内国有出让土地上经规划行政主管部门批准建设已实际使用或主体工程已封顶，不存在新的违法问题，但因存在以下情形，致使未办理房产证的房屋，按该意见办理：（一）局部改变规划建设的；（二）超规划批准面积建设的；（三）国有土地出让合同未明确设定容积率的；（四）国有土地出让合同设定的容积率与规划部门批准明确容积率不一致的；（五）存在其他违法建设行为的。……市规划部门根据该意见的规定计算出超建面积后，确定交纳罚款的主体，交纳主体按每超建1平方米罚款210元人民币的标准交纳。……适用该意见的房屋，建设单位提出申请的，按房屋权属初始登记办理房产证。
2016年4月12日，永城市人大常委会印发内容为“永城市人大常委会关于同意《关于解决房产证办理历史遗留问题的意见》的决议”的永人常〔2016〕17号文件，同意该市政府研究的《关于解决房产证办理历史遗留问题的意见》。
2016年5月23日，永城市住房和城乡建设规划局向永城市正宇房地产开发有限公司发出缴款通知，永城市正宇房地产开发有限公司开发建设的江南世家项目A1#、A2#、A3#、A5#、A6#、A9#、B1#楼，地上共超建12703.494平方米，地下共超建6846.19平方米，根据永人常〔2016〕17号文件和永政文〔2016〕27号文件，共应补缴款3058727.42元。
2016年6月7日，永城市正宇房地产开发有限公司将应补缴的3058727.42元全额缴纳。2016年11月江南世家小区房地产证登记完成。
认定上述事实的证据有：被告人夏明旭供述、被告人刘予永供述、证人姚某、蒋某、史某1、史某2、窦某、王某、骆某、刘某1、赵某、李某、侯某、霍某、关某、聂某、刘某2、指定管辖决定书、中国共产党永城市委员会组织部证明、中共永城市委组织部永组干〔2013〕46号文件、永组干〔2013〕40号文件、永组干〔2002〕10号文件、永组干〔2007〕40号文件、永城市城乡规划服务中心证明、永城市人大常委会文件、中国人民政治协商会议河南省永城市委员会办公室证明、中国人民政治协商会议第九届永城市委员会第四次会议小组划分、讨论地点及召集人名单、永城市机构编制委员会文件、永城市城乡规划中心主要职责、永城市委办公室文件、永城市城市建设领导组永城建领〔2013〕4号文件、永城市正宇房地产开发有限公司企业法人营业执照及公司设立登记申请、资质、税务登记证、暂定资质证书、组织机构代码证等该公司相关信息手续、联合作开发房地产合同、永城市人民医院商住楼联合开发合同书、江南世家小区办理建设工程规划许可证的资料及批准手续、永城市城乡规划服务中心出具的情况说明、刘予永出具的情况说明、永城市城乡规划服务中心记录本相关内容页、永城市建设工程规划许可证审查意见表及永城市正宇房地产开发有限公司申请办理江南世家小区A2、A3号楼规划许可证的手续、重新办理的建筑工程规划许可证、永城市城乡建设服务中心出具的关于江南世家A2、A3号楼换证说明、永城市国土资源局出具的情况说明、办理施工许可证资料、江南世家小区A2号楼、A3号楼竣工资料、江南世家小区销控明细表、销售资料、中华人民共和国住房和城乡建设部《建设用地容积率管理办法》、中国建设银行进账单、转账凭条、永城市人民政府关于提请审议解决房产证办理历史遗留问题意见的报告、《关于解决房产证办理历史遗留问题的意见》、永城市人大常委会关于同意《关于解决房产证办理历史遗留问题的意见》的决议、永城市住房和城乡规划建设局向永城市正宇房地产开发有限公司下达的缴款通知、缴款通知单、永城市正宇房地产开发有限公司缴款的政府非税收入票据、永城市正宇房地产开发有限公司情况说明，永城市房地产登记审核委员会审核表、（永城市人民医院500户A2、A3号楼）房屋所有权初始登记申请书、被告人夏明旭、刘予永的户籍证明等证据，认为事实清楚、证据确实充分，足以认定。
原审法院依据上述事实与证据，以被告人夏明旭、刘予永犯滥用职权罪，均判处免予刑事处罚。
上诉人夏明旭上诉称，其是执行职务的行为，主观上并无滥用职权的故意，认定其给国家造成经济损失1806万元于法无据，其行为与经济损失无因果关系，请求依法改判上诉人夏明旭无罪。
二审审理查明的事实、证据与一审相同，且上述证据均经一审举证、质证，本院予以采纳。
上诉人的夏明旭的上诉理由，经查，上诉人夏明旭作为规划单位的主要领导其应知悉办理建筑工程规划许可证的条件、程序等相关规定，特别是中华人民共和国住房和城乡建设部《建设用地容积率管理办法》第五条明确规定了“任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标，不得随意调整。确需调整的，应当按本办法的规定执行，不得以政府“会议纪要”等形式代替规定程序调整容积率”。在此情况下，上诉人夏明旭仍按永城建领〔2013〕4号文件对永城市正宇房地产开发有限公司建设的江南世家A2、A3号楼违法建筑重新办理建筑工程规划许可证，其行为应属于滥用职权的行为。关于本案的经济损失，根据河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法的规定，违法收入按照该违法建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定，涉案的江南世家A2号楼、A3号楼违法建筑面积平均销售单价为每平方米2282.58元，违法建筑面积为7915.77平方米，违法收入为1806.8378万元。原判计算的损失并无不当。上诉人夏明旭的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人夏明旭与原审被告人刘予永身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。上诉人夏明旭的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法、适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张亚敏
代理审判员 闫华伟
代理审判员 魏尚伟
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 马清源